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Droit de l'urbanisme : halte à l'inflation des textes !

Face à des règles sans cesse plus nombreuses, complexes, changeantes et souvent incohérentes, ne devrait-on pas faire plus confiance au juge et lui permettre de décider en fonction de quelques principes essentiels ?

On observe, depuis longtemps, une belle unanimité pour déplorer la complexité du droit, la prolifération des normes, le caractère illisible voire contradictoire des textes, leur instabilité. On peut considérer que les années 1960 marquent une rupture en la matière, en particulier dans les dernières années de la décennie. Depuis, le rythme ne s'est pas ralenti, bien au contraire, avec la multiplication des lois, décrets, règlements. On peut bien sûr y ajouter le droit européen et sa transcription en droit français, ainsi que l'intervention croissante des procédures internationales d'arbitrage.
En dépit de la bonne volonté affichée, de plus en plus de lois doivent être accompagnées de nombreux décrets d'application, dont beaucoup ne voient jamais le jour. Sur le seul champ de l'environnement et de la construction, qu'il nous suffise d'évoquer la loi Grenelle 2, elle-même très complexe, qui devait nécessiter près de 200 décrets. On peine à savoir combien ont été approuvés, et il est clair qu'un nombre substantiel ne verra jamais le jour. Un problème chassant l'autre, les gouvernements pouvant changer, la question posée aujourd'hui est celui de la loi Alur, due à Cécile Duflot, votée en 2014, qui compte 177 articles et devrait être suivie également de près de 200 décrets... ¹ Mais la préoccupation centrale de l'actuel ministère chargé de ces questions semble maintenant être de « détricoter » la loi Alur. La refonte des manuels de droit de l'urbanisme est donc de nouveau à l'ordre du jour.
Cette prolifération est bien connue, régulièrement dénoncée, et pourtant rien ne change. Il y aurait actuellement environ 30 000 pages de textes publiés au Journal officiel par an contre environ 15 000 dans les années 1980 ! Nicolas Sarkozy avait nommé un « commissaire à la simplification », François Hollande a nommé une « commission de simplification » pour créer un « choc » de simplification, alors que le Conseil d'État avait déjà dénoncé il y a plus de vingt ans cette « logorrhée législative et réglementaire ». Le Conseil constitutionnel lui-même a régulièrement souligné la dégradation qualitative des textes de loi et il a introduit un critère de lisibilité et d'accessibilité du droit. Alors pourquoi cet écart préoccupant entre dénonciations et volontés (ou velléités) de réformer le système ?

Les conséquences de la prolifération réglementaire

Cette évolution est lourde de conséquences. La première, la plus grave, a trait à la lisibilité du droit. Plus personne, y compris les professionnels, n'est en mesure de connaître ne fût-ce que les grandes lignes du système. Si l'on prend l'exemple du foncier, la simple recherche des règles de droit qui s'appliquent sur un espace donné est devenue mission impossible, compte tenu de la multiplicité de ces règles, de leur enchevêtrement et surtout de leur instabilité croissante, qui interdit d'articuler d'autres règles, par exemple fiscales, sur le droit des sols. Qu'est-ce qu'un terrain à bâtir, tant que le permis de construire n'a pas été signé ? Et, bien sûr, tant que les recours des tiers n'ont pas été purgés.
On peut prendre également l'exemple extrême, en cet automne 2014, de la législation sur les loyers pour laquelle, au-delà du détricotage de la loi Duflot et de l'annonce que le contrôle des loyers serait limité à Paris, le Premier ministre semble assouplir la règle !
De ce point de vue, le plus préoccupant est la difficulté d'appliquer le droit des sols pour sa mise en oeuvre, dont la responsabilité revient pour l'essentiel aux élus locaux... généralement dépourvus de services techniques étoffés. Le passage à l'échelon de la métropole pour la planification urbaine devrait sur ce point être une priorité.
Le principe voudrait que la décision en urbanisme, en particulier pour les autorisations individuelles, repose sur l'application des règles de droit. Leur extrême complexité et leur instabilité conduisent à ce que la décision repose de plus en plus sur le tandem tribunal administratif — avocat, et que celle-ci soit de plus en plus difficile à anticiper. La lecture des jugements est souvent impressionnante tant ils sont sophistiqués.
Cette instabilité a bien sûr un impact économique en générant chez les acteurs un attentisme, les prochains textes pouvant améliorer la situation. Il devient alors urgent d'attendre... et le gouvernement est alors conduit à prendre des mesures à effet conjoncturel dans le but de relancer la construction. On en a une illustration récente avec l'abattement de l'impôt sur les plus-values qui s'est appliqué pendant dix-huit mois, jusqu'au 31 juillet 2014, avec semble-t-il des résultats assez modestes. La question des plus-values est de nouveau au programme pour la loi de finances pour 2015. Cette complexité induit bien sûr des surcoûts, liés en particulier à la longueur des procédures et au coût du financement.
La fabrication des lois est aussi marquée par le jeu des amendements, qui peuvent provenir d'horizons très divers, parlementaires, gouvernementaux, associatifs, etc. Certes, cela apporte de la substance au débat parlementaire, mais le jeu devient trop complexe lorsque ces amendements se comptent par centaines ! Outre la vigueur mentale demandée aux parlementaires pour défendre un amendement à 3 heures du matin, on comprend qu'il ne soit plus possible d'assurer la cohérence du texte. On doit bien sûr ajouter ici la difficile articulation entre le texte de la loi et le jeu des amendements, bien souvent nécessaires pour que le texte puisse entrer en application.

La fabrique de la loi en question

Pourquoi en est-il ainsi ? Quels intérêts cela sert-il ? Existe-t-il quelque volonté machiavélique de complexifier le système et de le rendre illisible ?
L'observation de la réalité conduit à répondre par la négative. Cette prolifération est plus simplement le résultat du mécanisme d'élaboration des lois qui combine myopie, hypermétropie et carence des régulations.
Myopie d'abord, dans la mesure où un nombre croissant de textes sont une simple réaction immédiate à un événement particulier. Qu'on se souvienne de la loi sur le droit au logement opposable du 25 mars 2009, votée quelques semaines après une manifestation spectaculaire le long du canal Saint-Martin, à Paris et dûment médiatisée... La question n'est pas nouvelle, elle est complexe, mais les lois de circonstance apportent rarement de bonnes réponses durables.
Hypermétropie : à l'inverse, beaucoup de lois ont largement une fonction tribunicienne, l'annonce d'intentions de portée générale mais dont la traduction juridique n'est pas l'objet. Ce que dans les pays anglo-saxons on nomme policy. Certes, le Conseil d'État joue un rôle utile d'examen des lois avant qu'elles soient soumises au Parlement. Mais la tâche est trop complexe, à l'impossible nul n'est tenu et ce filtre ne joue plus que partiellement son rôle.

Réhabiliter la juriprudence

Alors que faire ? La « simplification » est un véritable « marronnier » qui revient régulièrement depuis plusieurs décennies. Les nombreuses commissions de simplification qui ont oeuvré ont le plus souvent conduit à des résultats légers, parfois contre-productifs.
C'est probablement dans le mode d'utilisation du droit que des avancées pourraient être réalisées. Sans entrer ici dans une analyse d'ensemble, on peut souligner un aspect crucial : nous nous sommes habitués en France à un droit qui se méfie du juge, qui a prévu toutes les situations, tous les cas de figure. Le juge n'aurait plus qu'à appliquer les codes et les règlements. C'est bien sûr un élément d'explication de la prolifération. Cela pouvait se concevoir il y a quelques décennies, quand le droit de l'urbanisme était encore à l'état embryonnaire. Ce n'est plus possible aujourd'hui.
La haute fonction publique traduit bien cette défiance, à laquelle correspond la dénonciation récurrente du « gouvernement des juges », par exemple aux États-Unis. Il nous semble à l'inverse que la pratique de la common law, dont un aspect essentiel est de prononcer le jugement en fonction de quelques principes essentiels, permet que la jurisprudence joue un rôle clé dans l'évolution du système. Ce point mériterait bien sûr un débat de fond, on peut remarquer qu'il nous rapprocherait du droit européen et permettrait de donner un coup d'arrêt à cette logorrhée juridique.

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