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Organiser la libre circulation : le cas du détachement

L'Union européenne veut, fondamentalement, favoriser la libre circulation, en particulier pour les travailleurs. La problématique technique et les controverses politiques autour du détachement incarnent les difficultés à réaliser ce projet. Alors que la mobilité s'accroît, tout comme les déséquilibres entre États membres, la révision des règles concernées doit d'abord prendre en compte des frontières entre droit du travail et droit de la protection sociale.

La liberté de circulation des citoyens, et particulièrement des travailleurs, constitue un des principes fondateurs de la construction européenne. La mise en place d'un marché unique s'est accompagnée du principe de la liberté de circulation des travailleurs, qui a fait l'objet de dispositions juridiques aujourd'hui en débat, au niveau européen et dans les États membres.

La problématique du détachement

Depuis quelques années, le thème qui a pris une acuité et une ampleur très importantes dans les débats est celui du détachement. Cette acuité n'est pas le fait des seuls spécialistes du droit européen, loin s'en faut, quand on pense que le vote favorable au Brexit en Grande-Bretagne a été motivé en particulier par un rejet des travailleurs détachés (le « plombier polonais »).

En France, Emmanuel Macron, comme candidat puis comme président de la République, a fait de cette question un point important de son positionnement sur la modification de la directive européenne relative au détachement ¹. Par ailleurs, une modification des règlements de coordination des systèmes de sécurité sociale se discute au niveau européen. Le Parlement européen ayant approuvé, fin 2018, le rapport ² adopté par sa commission Emploi, la phase dite de « trilogue » (entre le Parlement, le Conseil et la Commission) s'engage. Ce qui peut laisser espérer une adoption des modifications avant le terme de la présente mandature du Parlement européen.

Sous l'angle juridique, la problématique comporte deux dimensions, celle du travail et celle de la protection sociale. Pour bien comprendre les enjeux en termes économiques et sociaux, il faut essayer de comprendre à la fois les finalités des dispositions communes aux champs du travail et de la protection sociale et ce qui les distingue. Il faut aussi mesurer les évolutions dans les pratiques, aussi bien pour l'accueil de travailleurs détachés que pour les travailleurs « envoyés » sur le territoire d'un autre État.

Fondamentalement, le droit du travail applicable en matière de détachement a été conçu comme un texte devant avant tout favoriser la liberté de circulation, sous une réserve importante mais limitée, à savoir le respect des dispositions d'ordre public applicables dans le pays d'emploi. C'est ce qui explique que la directive sur le détachement dans sa version précédente ne comporte aucune disposition tendant à fixer de durée maximale au détachement.

En droit de la sécurité sociale, au sens large, c'est-à-dire englobant l'indemnisation du chômage, la finalité est aussi de favoriser la mobilité en assurant, d'une certaine manière, la transférabilité ou la portabilité des droits afin d'éviter que les travailleurs, salariés et indépendants, ne perdent le bénéficie de prestations sociales du fait de leur mobilité en Europe.

Pourquoi alors vouloir une évolution des textes vers un encadrement plus strict et pourquoi la lutte contre la fraude aux détachements a-t-elle pris une telle importance ?

Essentiellement pour deux raisons. D'abord, le phénomène s'est tellement développé depuis quelques années qu'il a entraîné de vraies perturbations sur le plan social et économique. Ensuite, cette expansion a traduit un dépassement du cadre posé par les textes européens en ce qu'elle s'est accompagnée d'un détournement des principes qu'ils avaient fixés.

Une forte expansion de la mobilité

Les chiffres proviennent de deux sources. Pour la France il existe des données propres au champ du travail, et au niveau européen il existe des données propres au champ de la protection sociale. Dans celui-ci, la donnée de base est le nombre de formulaires ou documents portables dits DP A1 ou plus communément certificats ou formulaires A1. Ces documents, délivrés par les organismes gérant l'affiliation au régime de sécurité sociale du pays d'envoi, attestent cette affiliation.

Ils permettent de comptabiliser de manière un peu approximative le nombre de travailleurs. En effet, pour plusieurs raisons, comme l'a relevé la Commission dans son dernier rapport, il faut considérer que le nombre de formulaires émis représente une estimation du nombre réel de travailleurs détachés. Notamment parce qu'il ne correspond pas nécessairement au nombre réel d'individus concernés, étant donné que plusieurs A1 peuvent être délivrés à la même personne au cours de l'année de référence.

Par ailleurs, par facilité de langage, les médias évoquent le détachement en faisant surtout référence à la directive travail. Le problème est qu'en droit de la protection sociale, il y a le détachement et il y a la possibilité de ne pas être affilié au régime de sécurité sociale du pays d'emploi lorsque le travailleur est dans une situation de pluriactivité. Cette notion correspond à la situation dans laquelle le travailleur exerce, simultanément ou successivement, son activité sur le territoire d'au moins deux États différents en Europe.

Le nombre d'A1 délivrés par les États membres à la demande de l'employeur ou du travailleur s'est élevé à un total de 2,8 millions en 2017. Environ 1,73 million ont été émis dans le cadre d'un détachement. Le nombre d'A1 délivrés au titre de la pluriactivité a, pour la première fois, été supérieur à 1 million. Les deux principaux États membres émetteurs étaient la Pologne (573 358 A1) et l'Allemagne (399 745 A1). En comparaison avec 2016, le nombre total d'A1 émis a augmenté de plus de 500 000, soit un taux de croissance de 22 %. Il s'agit de la plus forte augmentation depuis que des données relatives à ces certificats sont recueillies au niveau communautaire.

Quarante-sept pour cent des personnes détachées à l'étranger travaillent dans le secteur du bâtiment. Les A1 représentent, au total, 5 % de l'emploi dans le secteur du bâtiment ! Les données montrent que la France a largement recours au détachement mais qu'un déséquilibre s'est créé depuis 2010. Il est difficile à chiffrer avec précision, car les données relatives aux formulaires émis au titre de la pluriactivité ne sont pas disponibles. Ainsi, pour ce qui concerne le seul détachement, on constate un solde négatif de l'ordre de 130 000 formulaires. En tant que pays d'accueil, la France a reçu près de 240 000 formulaires, quand les organismes français en ont délivré 110 000.
Ce développement très important est devenu le centre de débats dont les enjeux n'ont pas toujours été bien cernés.

Convergences et divergences juridiques dans les enjeux de la mobilité

Les textes européens ont bien pour finalité la mobilité mais, pour faire simple, pas à n'importe quel prix. Juridiquement, la mobilité ne doit pas s'exonérer du respect d'autres principes, comme la non-discrimination et l'égalité de traitement.

En droit du travail, il s'agit par l'édiction de normes juridiques européennes de supprimer toutes les entraves juridiques et administratives et donc d'écarter toutes dispositions nationales qui restreindraient le droit de travailler sur le territoire d'un État membre. Une fois cet objectif posé, il a été évidemment nécessaire de fixer la législation qui s'applique au travailleur, salarié ou indépendant, lorsqu'il va travailler sur le territoire pendant une durée plus ou moins longue.

Le principe établi par les textes européens est lex loci laboris : la législation applicable est celle du pays d'emploi. Ce principe est commun aux textes se rapportant au droit du travail et au droit de la sécurité sociale. Mais sa déclinaison et sa portée sont différentes et évolutives.

En droit du travail, ce principe signifie que la liberté de circulation a une limite en ce que les parties (l'employeur et le salarié) ne peuvent pas, au nom de la liberté contractuelle, s'exonérer du respect de toutes les dispositions de la législation applicable dans le pays d'emploi.

Plus précisément, la directive de 1996 relative au détachement des travailleurs a posé le principe de l'obligation de respecter les dispositions impératives ou d'ordre public contenues dans les législations nationales applicables en droit du travail. Il en va ainsi en matière de rémunération et de l'obligation de respecter le smic en France. Avec les modifications apportées par la directive de 2018, l'obligation de respecter les règles d'ordre public a été étendue au respect des clauses des accords collectifs de travail rendues obligatoires, à quelques exceptions près (ce qui exclut les clauses des accords d'entreprise). La directive de 2018 a fixé des durées, mais ces durées ont avant tout pour effet de déclencher des obligations plus importantes quant au respect de l'ensemble des règles de droit du travail.

Pour ce qui concerne le droit de la protection sociale, les règlements de coordination ne portent pas sur le droit de circuler et de travailler. Ils visent à faciliter la mobilité en assurant aux personnes mobiles (et pas seulement d'ailleurs aux seuls travailleurs) qu'elles ne perdent pas de droits en raison de cette mobilité. Cela étant, et il ne faut pas l'oublier, le principe est bien que la législation du pays d'emploi s'applique. C'est pour cela que les règlements fixent une durée maximale au détachement, actuellement de deux ans, sauf dérogation.

Sur le fond, parallèlement à la liberté de circulation, il existe un autre principe qui est celui de l'égalité de traitement et de la non-discrimination selon la nationalité et la résidence dans l'un des pays appliquant les textes européens. Plus précisément, les autorités européennes considèrent que la libre circulation ne doit pas justifier une pratique généralisée et permanente de dumping social.

Des divergences de finalités et de concepts

En droit du travail, la problématique est avant tout celle du respect des normes. Dans ce cadre, il s'agit de lutter contre le travail illégal en ce qu'il génère une violation des règles protectrices et a un effet d'éviction. En droit de la protection sociale, une problématique économique intéresse non seulement les travailleurs et leurs employeurs considérés individuellement, mais aussi le financement des systèmes de protection sociale. Cet aspect est assez peu perçu par les partenaires sociaux et les médias. En effet, l'approche générale des règlements de coordination est centrée sur les droits individuels et, pour les employeurs, sur le coût de la main-d'oeuvre qu'ils emploient. Mais ils ont un impact économique global.

Du point de vue de la protection sociale, la question porte sur la perception de cotisations sociales et le manque à gagner lorsqu'un détachement n'est pas conforme aux règlements. En cela, on doit constater l'autonomie des champs travail et protection sociale. C'est aussi ce qui rend très complexe l'articulation des deux réglementations pour les employeurs et pour les travailleurs.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le principe posé par les règlements est que le régime de sécurité sociale auquel on est affilié et qui perçoit des cotisations assume la charge du versement des prestations. Ce principe ne vaut, malheureusement, pas complètement. Car le versement des prestations chômage est pour une part importante à la charge du pays de résidence, ce qui fait l'objet d'âpres discussions actuellement sur la révision des règlements de coordination.

On repère aussi des divergences sur les procédures de contestation de la délivrance des A1. Propres au champ de la sécurité sociale, elles risquent de rester peu opérationnelles, même avec la mise en place de la future autorité européenne du travail.

En conclusion, la liberté de circulation des travailleurs est un principe constitutif de la construction européenne mais, devant les dérives que ce principe a connues, les autorités politiques compétentes ont dû l'assortir de règles plus contraignantes. À l'heure où les discours antieuropéens se développent, et se sont traduit en Grande-Bretagne par la décision de sortir de l'Europe, il y a urgence à trouver des règles et des instruments de régulation qui rendent compatibles la poursuite de plusieurs objectifs.

Il appartient aux autorités nationales compétentes de mieux faire comprendre les dispositifs et leur importance. La lutte contre la fraude relève d'un enjeu global qui dépasse les enjeux individuels. C'est ce que le Cleiss ³ veut expliquer et partager en matière de protection sociale, à la mesure de ses modestes moyens.

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