Gwénaële CALVÈS

Professeur des universités en droit public, auteur notamment d’Envoyer les racistes en prison ? (2015) et de Territoires disputés de la laïcité (2018).

La liberté d’expression n’est pas la liberté de dire n’importe quoi

Le droit fixe des limites à la liberté d’expression. Qu’il s’agisse du mensonge, de la trahison d’un secret, de la diffamation, de l’atteinte à la vie privée, de la tromperie commerciale ou des menaces, le législateur et le juge disposent d’instruments pour mesurer et, le cas échéant, condamner.

Dans les grands textes qui proclament et garantissent les libertés fondamentales, le droit à la libre communication des pensées et des opinions présente une singularité remarquable : il est le seul dont l’énoncé s’accompagne d’un (bref) commentaire. La Déclaration de 1789 souligne ainsi qu’il est « un des droits les plus précieux de l’homme ». La Convention européenne des droits de l’homme rappelle quant à elle – après d’autres – que son exercice comporte « des devoirs et des responsabilités ».

Il n’y a donc rien d’étonnant à ce que la liberté d’expression, dans toutes les démocraties libérales, se trouve à la fois très protégée et très encadrée. Nous sommes libres de tout dire mais… dans certaines limites. Petit florilège.

Mentir

Nous mentons tous beaucoup. Par amour, par délicatesse ou par politesse. Par calcul, par égoïsme ou par prudence. Dans leur très grande majorité, nos mensonges quotidiens – plus ou moins pieux – échappent à toute régulation juridique. Le droit les ignore, et il lui arrive même d’admettre qu’ils sont inévitables. Il dispense par exemple (article 335 du code de procédure pénale) les parents d’un accusé, ses frères et sœurs ou son conjoint de prêter serment avant de témoigner : on sait bien qu’il leur est impossible de dire « toute la vérité, rien que la vérité ».

Certains types de mensonges exposent toutefois leurs auteurs aux foudres de la loi. Il en va ainsi des faux témoignages, des fausses déclarations à l’administration, des usurpations de nom, d’identité ou de titre d’autorité, des faux en écriture privée ou publique (faux bulletins de paye, fausses factures, faux diplômes, faux actes de nomination…) : aucun système juridique ne peut les tolérer, car ils sapent les bases mêmes de l’organisation sociale. Les seuls faussaires admis à se réclamer de la liberté d’expression sont les artistes (« toute œuvre d’art est un beau mensonge », aurait dit Stendhal), les comédiens et, dans certaines limites, les amateurs de canulars.

Plus complexe, juridiquement, est la figure du baratineur. Les beaux parleurs font un usage souvent admiré, et en tout cas très efficace, de leur liberté d’expression. Sauf à interdire une vaste gamme d’activités, et même de professions, le fait de débiter des boniments ne saurait, en tant que tel, tomber sous le coup de la loi. Mais entre le baratineur et l’arnaqueur, il faut bien – si l’on veut protéger les plus naïfs – établir une ligne de démarcation. Son tracé varie d’un droit à l’autre, mais tous répriment l’escroquerie, l’abus de faiblesse, les pratiques commerciales trompeuses et d’autres usages du mensonge qui cherchent à causer à autrui un dommage clairement identifiable. Les dommages plus diffus peinent en revanche à être saisis par le droit : on connaît les problèmes que pose aux législateurs contemporains la diffusion massive de fausses informations (fake news), dont l’effet destructeur pour nos démocraties est pourtant manifeste.

Trahir

Trahir un secret, c’est laid, mais c’est parfois aussi illégal. L’« atteinte au secret », comme dit le droit français, est réprimée parce que le secret est nécessaire à la vie économique (secret des affaires, secret bancaire, secrets de fabrication, secret professionnel…) comme à l’exercice des activités régaliennes de l’État (secret-défense, secret de l’enquête et de l’instruction, secret du délibéré, devoir de réserve des agents publics…). Le secret est aussi la condition sine qua non de certaines relations de confiance (secret de la vie privée, secret médical, secret de la confession). Et la liberté d’expression elle-même serait menacée si le secret des correspondances ou le secret des sources des journalistes n’étaient pas garantis.

L’obligation de se taire limite évidemment – de façon drastique ! – le droit de parler, mais elle est instituée pour protéger divers intérêts collectifs ou droits individuels. Problème : qui en décide Quand la loi a imposé, de manière générale et impersonnelle, la règle du secret, n’y a-t-il pas des cas précis et concrets où il serait légitime que la règle soit violée ? Pour éviter une injustice par exemple (le fameux bordereau dévoilé par le colonel Picquart au moment de l’affaire Dreyfus), pour « lancer l’alerte » (d’Edward Snowden à Irène Frachon) ou pour dénoncer un double discours (comme lorsque le Canard enchaîné publie la feuille de paye d’un grand patron adepte – pour les autres – de la « modération salariale »).

Depuis plusieurs décennies, des actes illégaux tendent ainsi à être absous par les juges, au nom de la liberté de l’information. Les limites deviennent alors plus floues, soumises à des appréciations au cas par cas. Est-il légitime de révéler l’existence d’un « enfant caché » issu d’une liaison extraconjugale ? Non, mais on fera une exception à la règle si l’enfant est le fils d’un prince (Cour européenne des droits de l’homme, 10 novembre 2015, « Couderc et Hachette Filipacchi »). Un médecin peut-il publier un livre décrivant en détail la maladie et la mort d’un de ses patients ? Non, mais si le patient est François Mitterrand, le médecin ne sera pas condamné car l’atteinte au secret apporte, en l’occurrence, une « contribution à un débat d’intérêt général » (Cour européenne des droits de l’homme, 18 mai 2004, « Plon c. France »). Les exemples abondent. Au nom du droit de savoir, l’équilibre entre secret et transparence s’avère de plus en plus précaire.

Médire

La critique est libre, les ragots et les commérages aussi. Interdire les médisances rendrait la vie bien fade, et les dîners en ville tout à fait insipides. Mais pour les propos tenus hors de cercles privés, il y a deux limites à ne pas franchir.

La première tient dans le mot « diffamation ». Imputer publiquement à telle ou telle personne un fait qui porte atteinte à son honneur ou sa réputation (elle se prévaut de diplômes qu’elle n’a pas, elle a détourné un héritage, elle a tué quelqu’un…) place le diffamateur devant une alternative qu’on retrouve dans tous les systèmes juridiques : il doit prouver qu’il dit vrai, ou réparer le préjudice qu’il a causé.

Les formules adoptées pour régler le conflit entre le diffamateur, qui invoque sa liberté d’expression, et le diffamé, qui réclame la protection de sa réputation, varient toutefois d’un système juridique à l’autre. D’abord, parce que le droit à la réputation est reconnu de manière plus ou moins extensive, selon que seuls des individus peuvent s’en prévaloir, ou que divers collectifs en bénéficient également (institutions, entreprises, Églises, « communautés » de tout poil…). Ensuite, parce que la preuve de la vérité du fait imputé est plus ou moins aisée. En Europe, elle incombe depuis toujours à l’auteur de l’assertion diffamatoire. Mais la Cour européenne des droits de l’homme exige désormais que l’exigence probatoire soit modulée en fonction de différents paramètres : type de discours (politique, humoristique, artistique, commercial…), statuts respectifs du diffamateur et du diffamé (personne publique ou parfait inconnu), ampleur du dommage causé et éventuelle « contribution à un débat d’intérêt général » du propos diffamatoire. De manière beaucoup plus radicale, la Cour suprême des États-Unis a décidé en 1964, au nom de l’idéal d’un débat public « libre, vigoureux et largement ouvert », d’inverser la charge de la preuve lorsque sont diffamés des élus, puis toute personne plus ou moins célèbre. Contrairement aux simples particuliers « qui n’ont rien cédé de leur droit à protéger leur nom » (own good name), les célébrités, du seul fait qu’elles sont célèbres, ne peuvent plus compter que sur elles-mêmes pour défendre leur réputation.

La même remarque s’impose pour les atteintes à leur vie privée. C’est la seconde limite aux médisances, ou même aux simples cancans (« elle a encore changé de compagnon » ou « les médecins disent qu’il ne passera pas l’hiver »). Aux États-Unis, cette limite a disparu pour les personnes publiques. En Europe, la digue tient un peu mieux, comme en témoignent les décisions de justice qui s’abattent régulièrement sur la presse people.

La Cour de cassation française a par exemple confirmé, le 11 mars 2020, la condamnation du magazine Paris Match qui avait publié des photos de deux anciens ministres se promenant en amoureux dans les rues de San Francisco, quelques jours après avoir démissionné du gouvernement. L’arrêt souligne toutefois que l’atteinte à la vie privée et au droit à l’image des personnes publiques n’est pas toujours illégale. Elle peut « être légitimée par le droit à l’information du public si le sujet à l’origine de la publication en cause relève de l’intérêt général et si les informations contenues dans cette publication, appréciée dans son ensemble et au regard du contexte dans lequel elle s’inscrit, sont de nature à nourrir le débat public sur ce sujet ». Or, ce n’est pas le cas en l’espèce, puisque « cet article, centré sur la relation personnelle unissant M. X et Mme Y, ne fait aucune allusion aux conséquences de cette relation sur leurs fonctions et ambitions politiques respectives, pas plus qu’au débat politique ouvert à la suite du remaniement ministériel consécutif à leur démission, les lecteurs étant uniquement informés de ce que les anciens ministres entretiennent une relation amoureuse loin de l’agitation politique parisienne ». Un journaliste un peu plus habile aurait sans doute réussi à passer entre les gouttes…

Menacer

Les menaces – verbales, écrites, gesticulées – forment assurément des catégories d’actes expressifs qui échappent à la protection que le droit accorde à la liberté d’expression. Mais comment les définir ? Aux États-Unis, la catégorie est très étroite, car elle n’inclut que les menaces crédibles d’atteinte à l’intégrité physique d’autrui (true threats), les provocations et injures de nature à susciter une riposte violente (fighting words) ou l’incitation directe à commettre des actes délictueux (inflammatory speech).

Ce strict minimum reste très en deçà des prescriptions du droit international, qui impose aux États signataires du Pacte international de 1966 relatif aux droits civils et politiques, d’interdire « tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence ». Il est vrai que le concept d’« incitation » (en droit français « provocation ») soulève un certain nombre de difficultés.

On voit bien en quoi la radio rwandaise Mille Collines a contribué, par ses appels à la haine explicites, répétés et redoutablement efficaces, au massacre des Tutsi. Mais quid des élucubrations racistes de certains chroniqueurs français ou des productions immondes qui circulent dans la « fachosphère » ? La logique inhérente au concept de provocation suppose de statuer sur une chaîne causale qui va des mots aux actes : le « discours de haine » n’est pas sanctionné parce qu’il est haineux mais parce qu’il est dangereux. Les juges doivent évaluer, au cas par cas, les réactions qu’un propos donné – tweet, harangue, tract, blague… – est susceptible de susciter.

Les juges français ont longtemps admis qu’étaient condamnables les auteurs de propos susceptibles de faire naître, dans le contexte de leur énonciation, « un sentiment de rejet et d’hostilité » à l’encontre d’une catégorie de population définie par sa nationalité, sa « race » ou sa religion. Mais, depuis 2018, la Cour de cassation exige davantage : le délit, pour être constitué, suppose une véritable « exhortation », étant précisé que celle-ci peut revêtir « une forme implicite » – formulation nouvelle qui laisse place à des appréciations parfois surprenantes.

Le tweet « trop de Noirs dans l’équipe de France. Trop de juifs à la télé ! » renferme par exemple, « de façon implicite, un appel à la discrimination » (Cour de cassation, 15 octobre 2019). Tel n’est pas le cas, en revanche, des propos d’un maire qui déclare à une journaliste : « Dans une classe du centre-ville de chez moi, 91 % d’enfants musulmans. Évidemment que c’est un problème. Il y a des seuils de tolérance. On n’ose pas le dire. 91 %, madame, d’enfants musulmans ». D’après la Cour de cassation, il n’y a là aucun appel ou exhortation, « même implicitement formulés », puisque ces propos « s’ils déploraient ce qu’ils présentaient comme une situation de fait, ils n’invitaient à aucune réaction particulière, sous forme de discrimination ou de violence, ni ne stigmatisaient les personnes concernées dans des conditions visant à susciter la haine à leur égard » (Cour de cassation, 4 juin 2019). Comprenne qui pourra.

Blesser ?

À l’âge des identités souffrantes et des sensibilités à fleur de peau, la demande de censure – à l’égard de spectacles, de conférences, de livres, de journaux satiriques, etc. – se fait chaque jour plus forte. Les mots ou les images qui blessent devraient être bannis, au nom du « respect de l’autre ». Progrès de la civilité ? Dictature du « politiquement correct » ? Chacun son point de vue.

Dans le durcissement de la police du langage observé aux États-Unis (pays pionnier en ce domaine comme en d’autres), on voit bien, en tout cas, que le droit n’a aucune part. La Cour suprême protège au contraire, contre vents et marées, les usages les plus cruels de la liberté d’expression, par exemple lorsqu’un groupe religieux choisit de diffuser son message (« Dieu hait les pédés ») pendant des enterrements couverts par la presse locale (enfants assassinés, militaires tués au combat, etc.). Les familles endeuillées doivent subir sans broncher, a décidé la Cour, les hurlements de ces fanatiques. « La parole est puissante. Elle peut pousser à agir, elle peut faire pleurer de joie ou de chagrin, elle peut – comme ici – infliger une très grande souffrance. Mais nous ne pouvons pas réagir à cette souffrance en punissant celui qui a parlé. Notre Nation a fait un autre choix » (« Snyder v. Phelps », 2011).

Si la parole, aux États-Unis, est très corsetée – et si nos sociétés européennes suivent le même chemin – ce n’est donc pas la faute des juges.

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