Mathias CHICHPORTICH

Avocat au barreau de Paris. Ancien secrétaire de la Conférence.

Secret professionnel !

Le secret professionnel constitue une obligation pour les avocats et une protection pour les justiciables. Les appels à la transparence et le recours permanent aux technologies de l'information immédiate desservent ce principe. La profession d'avocat doit se méfier du vacarme et du désordre induits par la valorisation de la transparence globale. Il faut savoir valoriser une forme de silence.

Secret professionnel ! La formule se passe en principe de commentaires. Elle est une garantie essentielle à l'exercice de certaines professions, la nature des relations qui s'y nouent étant singulière. Songez à l'intensité de l'instant qui précède l'annonce du diagnostic par votre médecin ou celui qui précède l'annonce d'une décision de justice par votre avocat.

Certains professionnels entrent par effraction dans la vie des gens. Détenteurs d'espaces de vie parfois très intimes, ils sont les dépositaires de la confiance de leurs interlocuteurs. Protéger cette relation, c'est donc garantir qu'elle puisse rester secrète. Voilà pour le principe, mais reste à s'interroger sur son effectivité.

Car nos sociétés se méfient de plus en plus des secrets. Secret défense, secret des affaires, secret de l'instruction, tous auraient vocation à céder devant le droit de savoir, de plus en plus conçu comme un droit absolu. Cette tendance est accélérée par des technologies qui nous rendent transparents les uns aux autres au point que les espaces habituellement dévolus au secret deviennent mécaniquement assimilés à une dissimulation coupable. Comment, dans ces conditions, préserver le secret professionnel ? Plus particulièrement celui de l'avocat, sans lequel il n'y a pas de droit de la défense ni de procès équitable ?

Le secret professionnel face à « l'idéologie du tout dire »

« L'idéologie du tout dire », c'est le sacre de la transparence. Ses porte-parole sont nombreux : de l'extrême gauche libertaire aux néolibéraux de la Silicon Valley ; des ayatollahs de l'information aux adeptes de la surveillance de masse. Le dénominateur commun : la poursuite d'un objectif vertueux (la guerre contre le terrorisme, la chasse aux abus de pouvoir, la lutte contre le blanchiment et la fraude fiscale, etc.). Mais si légitimes soient ces nobles causes, justifient-elles de faire voler en éclats le secret professionnel de l'avocat ? Et avec lui les droits de la défense ?

Par nature, le secret professionnel s'oppose très frontalement à cette injonction grandissante de transparence. Il est en principe illimité, général et absolu. Pourquoi ? Afin d'éviter que les autorités de poursuite soient tentées d'utiliser les échanges entre l'avocat et son client pour nourrir un dossier et, par là même, qu'un accusé « contribue à sa propre incrimination ».

Les tentations sont multiples : perquisitionner les locaux de l'avocat pour y saisir des pièces à charge ; placer l'avocat sur écoute téléphonique pour y surprendre des aveux ; voire même le contraindre à dénoncer les délits de son propre client.

La protection du secret professionnel signifie-t-elle pour autant que l'avocat bénéficie d'une impunité ? Non ! Quand il participe à la commission d'une infraction, l'avocat n'exerce plus sa mission de défense ou de conseil. Il n'est plus un avocat, il devient un délinquant. Dans cette hypothèse, la poursuite de la manifestation de la vérité doit reprendre ses droits ! C'est précisément le principe énoncé par la jurisprudence. En somme, si l'avocat défend un client accusé d'actes de corruption, leurs échanges sont protégés ; s'il les organise, ils ne le sont plus.

Mais reste à déterminer des indices concrets et précis « de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à l'infraction ». C'est sur ce point qu'une zone grise subsiste, le juge disposant en droit français d'une large marge d'appréciation.

La Cour européenne des droits de l'homme prévoit pourtant que la mesure d'enquête réponde à « un besoin social impérieux », et le juge doit donc exercer un contrôle de proportionnalité entre la gravité de l'atteinte au secret professionnel et la légitimité du but poursuivi.

À ce titre, la France a par exemple été condamnée il y a quelques mois en raison de l'interception par un policier d'un papier qu'un avocat avait remis à son client tandis que ce dernier était placé sous escorte policière (CEDH, 24 mai 2018, Laurent/France, no 28798/13).

La protection du secret professionnel ne place donc pas les avocats au-dessus des lois, et ce d'autant moins qu'ils sont également soumis à une déontologie très stricte. Garant de son application, le bâtonnier de l'ordre joue un rôle de filtre, en particulier quand l'avocat est confronté à un cas de conscience.

Le cas d'école : faut-il dénoncer à la police un client s'apprêtant à commettre un crime ? En pratique, la question se pose rarement en ces termes, mais l'intervention du bâtonnier est, dans cette hypothèse, très précieuse. En transmettant l'information à ce dernier, l'avocat ne viole pas le secret professionnel et lui laisse apprécier l'opportunité d'un signalement au parquet. Un système analogue a été retenu en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. En cas de soupçon d'une opération illicite, l'avocat effectue une déclaration à son bâtonnier, à qui il appartient, le cas échéant, de transmettre l'information aux services antiblanchiment.

Ce sujet concerne plus particulièrement les avocats d'affaires ou fiscalistes et pose la question de l'étendue du secret professionnel aux missions de conseil. Or, sur ce point, il existe une contradiction entre les positions des différentes chambres de la Cour de cassation. Selon la chambre criminelle, le secret professionnel ne protège pas « les contenus étrangers à l'exercice des droits de la défense ». Inversement, les chambres sociale et commerciale affirment que les consultations d'un avocat destinées à un client sont couvertes par le secret, « que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ».

Cette défiance à l'égard de l'activité de conseil de l'avocat illustre l'ère du temps. Elle serait suspecte dès lors qu'elle serait à l'abri des regards.

Le secret professionnel face aux « technologies du tout voir »

« Les technologies du tout voir », c'est l'incroyable puissance intrusive des moyens numériques. Un simple smartphone contient davantage d'informations confidentielles que les locaux d'un cabinet d'avocats, fragilisant potentiellement notre capacité à protéger le secret professionnel.

À ce titre, les avocats sont concernés au premier chef par le respect des données personnelles de leurs clients. Car à quoi bon instaurer une protection juridique du contenu des échanges si leurs supports les rendent transparents ?

Ainsi la numérisation, le traitement et le stockage des données rendent la relation avocat-client de plus en plus perméable aux attaques informatiques. Les cabinets d'avocats sont d'autant plus exposés qu'ils disposent d'informations souvent stratégiques et sensibles. Ce fut le cas du cabinet anglo-saxon DLA Piper, victime du « rançongiciel » NotPetya en juin 2017. Plus largement, les avocats sont tenus de respecter les dispositions du règlement général sur la protection des données (RGPD), applicable depuis le 25 mai 2018. Il leur faut ainsi assurer une bonne gestion des ressources humaines, de l'accès aux locaux et de l'archivage des dossiers.

Par ailleurs, l'essentiel des informations étant dématérialisé et potentiellement partagé au sein du cabinet ou avec des prestataires externes, il est fondamental de prévoir des dispositifs de protection du secret professionnel qui dépassent le seul avocat responsable d'un dossier. Par exemple en insérant des clauses particulières dans les contrats de sous-traitance avec les prestataires auxquels les cabinets recourent.

L'enjeu porte également sur les politiques de communication. Ainsi les avocats sont-ils soumis à un devoir de prudence renforcée sur les réseaux sociaux, tant en raison des informations ou écrits qu'ils pourraient y publier qu'en raison de ceux qui pourraient être publiés par des tiers sur leur propre page. Or l'extrême médiatisation de certaines procédures peut parfois conduire à la perte des repères déontologiques. Confronté à un tribunal du buzz qui ne s'embarrasse d'aucune des règles du procès équitable, l'avocat conserve pour seule boussole les principes intangibles de son serment : dignité, conscience, indépendance, probité et humanité.

L'inconscient collectif associe le plus souvent le métier d'avocat à l'arme de la parole. Mais savoir se taire est parfois plus essentiel à la défense d'un client qu'un morceau d'éloquence. Dans le vacarme de la société numérique, le silence relève presque du défi. En proie à la conjonction de « l'idéologie du tout dire » et des « technologies du tout voir », les avocats doivent le relever. Dans l'intérêt de leur client, mais aussi dans l'intérêt public propre à un État de droit.

http://www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/secret-professionnel.html?item_id=3679
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