Jean-Marc PEYRICAL

Maître de conférences des universités. Avocat associé. Président de l'Association pour l'achat dans les services publics.

La transparence dans les marchés publics

Impératif fondateur du droit des marchés publics et des concessions, la transparence s'impose à tous les acteurs et à toutes les étapes de la commande publique. Reste la nécessité de préserver d'autres principes essentiels : confidentialité et secret des affaires. D'où le besoin d'un équilibre, adapté aux divers secteurs économiques.

Évoquer la transparence dans les marchés publics peut apparaître paradoxal, voire iconoclaste. Pour beaucoup de nos concitoyens, les marchés publics sont en effet synonymes d'obscurité, d'un univers de fraude et de favoritisme, où se déroulent nombre de tractations secrètes entre acheteurs publics et entreprises.

Il est vrai que, même si elles sont, au final, peu nombreuses au regard du nombre de contrats conclus chaque année, les décisions des juridictions pénales relatives à la prise illégale d'intérêt (article 432-12 du Code pénal) et au délit d'octroi d'un avantage injustifié à autrui (article 432-14 du même code) ne peuvent que venir renforcer ce sentiment, sans même évoquer les délits de corruption active ou passive susceptibles de concerner les acteurs de ces contrats.

C'est pourtant au travers de la mise en oeuvre d'une transparence sincère et véritable que l'image des marchés publics peut et pourra être redorée et que le lien de confiance entre le secteur public et le monde économique se trouvera renforcé 1.

Le principe de la transparence est, avec la liberté d'accès et l'égalité de traitement, un des trois piliers du droit des marchés publics et, au-delà, du droit des contrats de la commande publique ; l'impact économique de ces derniers - en moyenne 15 % du PIB de chaque État de l'UE, ce qui correspond à plus de 300 milliards d'euros annuels pour un pays comme la France - n'étant plus à démontrer.

On retrouve ce principe à la fois en amont et en aval des procédures de passation relatives à ces contrats. La transparence, c'est en effet à la fois la publicité la plus large possible, afin qu'un maximum de candidats puissent répondre à une procédure, qu'il s'agisse d'un marché public ou d'une concession ; et à la fois un devoir d'explication et de justification auprès des candidats évincés desdites procédures.

Preuve de cette transversalité, on retrouve aussi un impératif de transparence tout au long de l'exécution des contrats de la commande publique. La clause de réexamen, récemment introduite par la réglementation 2, peut ainsi être considérée comme un vecteur de transparence dans les relations entre les parties au contrat, qui peuvent ainsi choisir de se rencontrer et discuter des possibilités de modulation et d'évolution de leurs dispositions contractuelles.

La transparence dans les contrats de la commande publique doit cependant être utilisée avec mesure. Une mise en oeuvre abusive pourrait ainsi conduire à des situations non seulement contraires aux objectifs initialement fixés, mais aussi en confrontation directe avec d'autres principes essentiels, et avant tout celui de la concurrence.

Quelle signification ?

Par définition, la transparence est la propriété de ce qui est transparent ; ce dernier adjectif pouvant se définir comme « dont le sens se laisse deviner, saisir aisément » et ayant pour synonyme « clair », « limpide », « évident ».

Appliqué au droit et à la pratique des contrats de la commande publique, cela signifie que les acheteurs, mais aussi les entreprises candidates ne peuvent rien dissimuler de leurs intentions, de leurs choix et de leurs décisions. La transparence n'est donc pas l'apanage des pouvoirs adjudicateurs ; elle s'applique aussi aux opérateurs économiques, qui ne doivent occulter aucun élément relatif à leur situation 3, sous peine d'être sanctionnés dans le cadre d'une réponse à une procédure donnée.

Si le principe de transparence concerne aujourd'hui l'ensemble des contrats de la commande publique, sachant qu'il vient d'être étendu aux conventions d'occupation domaniale 4, il a d'abord été consacré par le droit des marchés publics et les différentes directives ayant réglementé son volet européen des années 1970 à nos jours.

La Cour de justice des Communautés européennes l'a rapidement appliqué aux contrats de concession, dans le célèbre arrêt de principe Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH 5. Dans cet arrêt, la cour a mis en avant une obligation de transparence découlant du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité tel qu'issu des traités des Communautés européennes 6. Ainsi, l'obligation de transparence permet aux pouvoirs adjudicateurs de s'assurer que le principe de non-discrimination est respecté. Et, concrètement, toujours pour la cour, le meilleur moyen d'assurer cette non-discrimination et de garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un « degré de publicité adéquat ».

Dès le premier euro dépensé, il appartient donc à chaque acheteur public de mettre en place un mécanisme de publicité - qui ne signifie pas nécessairement publication - adapté en fonction de plusieurs critères, dont l'objet et le montant du contrat concerné 7. C'est d'ailleurs sur la base de ce principe de transparence que la cour administrative d'appel de Bordeaux a sanctionné une concession d'aménagement qui n'avait pas été précédée d'une procédure de publicité et de concurrence 8. Cet arrêt a provoqué une importante évolution de la réglementation, l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme ayant été modifié afin que l'attribution des concessions d'aménagement soit soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes.

En droit interne, le Conseil constitutionnel a, de son côté, « constitutionnalisé » la transparence dans les marchés publics et les concessions. Ainsi, après avoir été qualifiée d'objectif constitutionnel 9, la transparence est devenue une exigence inhérente au droit de la commande publique 10. Pour le Conseil constitutionnel, le principe de transparence découle à la fois des articles 6 (égalité des citoyens) et 14 (suivi des contributions publiques par les citoyens) de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans une décision du 24 juillet 2008 sur les contrats de partenariat, il a même rajouté l'article 15, qui fait obligation de rendre compte de l'usage des deniers publics.

Mais, ainsi que cela a déjà été avancé, la transparence concerne également la phase aval des procédures de passation des contrats de la commande publique. En droit européen, les directives 2014/23, 24 et 25 du 26 février 2014 ont ainsi eu pour premier objectif de renforcer la transparence. Ce renforcement s'est notamment fait au travers de dispositions relatives à la lutte contre la corruption et les conflits d'intérêts 11. Les textes de transposition français sont allés encore plus loin et ont renforcé les contraintes pesant sur les acheteurs publics concernant les informations à adresser aux candidats non retenus. Ainsi, une obligation d'information sur leur choix s'impose pour tous les marchés supérieurs à 25 000, sachant que les motifs précis de l'éviction des candidats doivent être portés à leur connaissance dans les quinze jours suivant une demande écrite de leur part (article 99 du décret du 25 mars 2016).

La transparence, c'est aussi l'open data, c'est-à-dire l'accès aux données essentielles des marchés publics (article 107 du décret du 25 mars 2016). Ainsi, à compter du 1er octobre 2018, les acheteurs devront offrir sur leur profil - la plateforme à laquelle ils sont ou seront reliés - « un accès libre, direct et complet aux données essentielles de leurs marchés publics ». Concrètement, cela signifie que seront portées à la connaissance du public toutes les informations relatives aux marchés publics, s'agissant par exemple des avenants éventuellement souscrits qui, jusqu'à présent, ne faisaient l'objet d'aucune publication. Cet open data entre en fait dans le vaste mouvement de dématérialisation et de digitalisation 12 qui affecte les contrats de la commande publique et qui traduit un renforcement de la transparence entre acheteurs et opérateurs.

Trop de transparence nuit-elle à la concurrence ?

Si la transparence imbibe toutes les phases de préparation, de passation et même d'exécution des marchés publics et concessions, elle doit nécessairement être cadrée et limitée afin de ne pas causer de préjudices à d'autres principes. En vertu de l'article 44 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, elle ne saurait ainsi contrarier l'indispensable confidentialité des rapports entre les acheteurs et leurs prestataires : « l'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu'il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ».

La difficulté réside cependant dans la détermination d'une frontière entre ce qui est confidentiel et ce qu'il ne l'est pas. En pratique, les acheteurs publics sont de plus en plus confrontés à des demandes très précises de la part des candidats non retenus, qui souhaitent notamment que leur soient communiqués des documents du type rapport d'analyse des offres ou bordereau des prix de l'entreprise attributaire. Il leur appartient ainsi au cas par cas de trouver un équilibre dans leur respect des principes de transparence et de concurrence, principes qui peuvent se révéler antinomiques et contradictoires.

Dans un arrêt du 30 mars 2016 13, le Conseil d'État est venu quelque peu éclairer une situation pour le moins opaque. Rappelant que la communication de documents administratifs ne peut, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial (dans le sens de l'article 6 de la loi 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public), il souligne que, au regard des règles de la commande publique et sous réserve des secrets protégés par la loi, doit être regardé comme communicable l'ensemble des pièces du marché. Mais il tempère cette approche plutôt extensive en décidant que « si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n'est pas quant à lui, en principe, communicable ».

À noter que cette solution a été étendue par la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) à la décomposition du prix global et forfaitaire et au détail quantitatif estimatif 14. Quant à un document du type rapport d'analyse des offres, il n'est transmissible qu'en partie. Ne sont ainsi communicables que les éléments relatifs à l'entreprise ayant sollicité un tel rapport ainsi qu'à celle attributaire du marché. Les éléments d'analyse relatifs aux autres candidats doivent être occultés, leur transmission étant susceptible d'entraver le respect du secret en matière industrielle et commerciale 15.

Une analyse de la jurisprudence récente tant de la CADA que des juridictions administratives permet de déduire que ne sont également pas communicables les documents relatifs aux déclarations portant sur le chiffre d'affaires, les moyens humains et techniques, ou encore le mémoire technique de l'attributaire.

Il est donc indispensable que chaque acheteur public trace ses lignes directrices dans un domaine particulièrement délicat.

Là réside sans doute la clé de la transparence dans les contrats de la commande publique. Il appartient aux acheteurs publics, en fonction de leur formation et de leur organisation, de déterminer le cadre et la mise en oeuvre d'une telle transparence, des modalités pratiques du sourcing en amont, de la passation des marchés à la qualité des explications fournies aux candidats non retenus, en passant par la rédaction la plus claire et la plus adaptée possible au secteur économique concerné des documents de consultation des entreprises. Au-delà de la sincérité dans leurs rapports avec les opérateurs économiques, l'impératif de transparence qui s'impose à tous les acheteurs répond à une logique de métier et donc de professionnalisation de l'achat public.

  1. Voir le rapport du Sénat no 82 présenté le 14 octobre 2015 par Martial Bourquin : « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ».
  2. Article 139 (1o) du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et article 36 (1o) du décret no 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.
  3. S'agissant surtout des interdictions de soumissionner telles que listées par l'article 45 de l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et par l'article 39 de l'ordonnance no 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
  4. Ordonnance no 2017-562 du 19 avril 2017 qui instaure une obligation de publicité en amont de la passation de ces contrats.
  5. 7 décembre 2000, affaire C-324/98.
  6. Ce principe a cependant été tempéré par la cour, qui a mis en avant la présence nécessaire d'un intérêt transfrontalier certain -CJCE 13 novembre 2007, Commission c/ Irlande aff C-507/03.
  7. Pour les marchés à procédure adaptée, l'article 27 du décret du 25 mars 2016 précise que l'acheteur en détermine librement les modalités « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».
  8. 9 novembre 2004, SOGEDIS c/ Commune de Cilaos, Req. 01BX00381.
  9. Décision du 20 janvier 1993, Rec. Cc p. 14.
  10. Décision du 26 juin 2003, Rec. cc p. 382.
  11. Les directives européennes donnent une définition particulièrement large du conflit d'intérêts, qui vise les situations dans lesquelles des membres du pouvoir adjudicateur participent au déroulement d'une procédure et qui ont « directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».
  12. Article 41 du décret du 25 mars 2016 : « Toutes les communications et tous les échanges d'informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu'une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2007 pour les centrales d'achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs ».
  13. Centre hospitalier de Perpignan, req 375529.
  14. Avis du 9 juin 2016, département de l'Eure, no 20161778.
  15. Avis CADA du 9 juin 2005 no 20052295.
http://www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/la-transparence-dans-les-marches-publics.html?item_id=3670
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